Q. 甲은 건축주 乙과 건축공사도급계약을 체결하고 계약에서 정한 대로 건축 공사를 진행해 왔습니다. 그런데 도급인인 건축주 乙이 일방적으로 도급계약을 해제했습니다. 도급인은 공사 도중에 일방적으로 계약을 해제할 수 있는지요? 또, 이 경우에 甲이 乙에게 청구할 수 있는 손해배상의 범위는 어떻게 되는지요?

A. 1. 도급인이 공사 도중 계약을 해제할 수 있는지
먼저, 도급인은 일반적인 다른 계약과 마찬가지로 수급인의 채무불이행이 있는 경우 도급계약을 해제할 수 있습니다. 즉, 수급인이 착공 기일에 착공하지 않거나, 공사 중단 또는 공사 지연으로 인해 약정된 공사 기한 내에 완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우에는 도급인은 공사 기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하고 그 기간 내 완공하지 않으면 계약을 해제할 수 있습니다. 또한, 도급인은 민법 제673조에 의해 수급인의 채무불이행이 없어도 공사 도중 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있습니다. 민법 제673조는 '수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다'고 도급인의 임의 해제권을 규정하고 있습니다. 이는 도급인에게 일의 완성이 무의미하거나 불필요하게 된 경우에 도급인을 계약으로부터 벗어나게 하려는 데 있습니다. 민법 제673조에 의해 계약을 해제할 수 있는 시기는 일을 완성하기 전이며, 채무불이행에 의한 해제는 건축 공사의 경우에는 민법 제668조 단서의 규정에 의해 공사가 완성됐다면 특별한 사정이 없는 한 건축물에 하자가 있어도 공사 도급계약을 해제할 수 없습니다. 따라서 이 사안의 경우 수급인 乙의 채무불이행이 없다고 하더라도 도급인 甲은 건축물이 완성 전이므로 민법 제673조에 의해 계약을 해제할 수 있습니다.

2. 도급계약 해제의 효과
원칙적으로 계약이 해제되면 계약이 소급해 처음부터 체결되지 않았던 것으로 돼 계약 당사자는 원상회복의 의무를 지게 됩니다. 그러나 건축 도급계약의 경우에도 일반 계약과 같이 계약을 소급적으로 해소하고 계약 전 상태로 원상회복시키는 것은 수급인에게 가혹하고 사회 경제적으로도 손실이 큽니다.
판례도 "건축 공사 특수성을 고려해 공사가 미완성인 상태에서 계약이 해제되는 경우 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되고, 도급인은 인도받은 건물에 대해 기성고 등을 참작하여 상당한 보수를 지급할 의무가 있다"고 판시하고 있습니다(대법원 1997.2.25. 선고 96다43454 판결 등). 따라서 공사 도중 계약이 해제된 경우, 합의해제에 의한 것이나 수급인의 채무불이행으로 인한 것이나 불문하고 수급인은 기성 부분의 도급 대금을 청구할 수 있습니다. 그런데, 도급인이 민법 제673조에 의해 계약을 해제하는 경우 도급인은 수급인에게 손해를 배상해야 합니다.

3. 민법 제673조에 의한 해제의 경우 손해배상의 범위
이 경우 손해배상의 범위에 대해 대법원은 "도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것"이라고 판시하고 있습니다(대법원 2002.5.10. 선고 2000다37296,37302 판결).
즉, 수급인의 귀책사유가 없는데 공사 도중 도급인이 민법 제673조에 의해 계약을 해제한 경우 수급인은 [기지출한 비용] + [총 도급금액 - 기지출 비용 - 추후 소요될 비용]을 손해배상으로 청구할 수 있습니다. 여기에 이미 지급받은 금액이 있으면 공제합니다. 기지출한 비용은 기성 공사의 재료비, 임금, 가설비, 그 외 일을 위해 지출한 경비를 포함함은 물론 이미 수배해둔 재료 · 기계 및 고용한 노무자 등에 대해 이후 사용할 것이 불가능해짐으로 인한 손실 등 공사의 중단으로 인한 일체의 손해를 말합니다. 따라서 이 사안의 경우 乙은 지금까지 지출한 비용에 더하여 계약대로 공사를 완성했더라면 얻었을 이익을 손해배상으로 청구할 수 있습니다.
한편, 민법 제673조에 의한 것이 아니라 수급인의 채무불이행 또는 합의로 해제된 경우 수급인은 약정된 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액을 보수로 청구할 수 있습니다. 여기서 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는데 소요될 공사비를 평가해 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율로 산정합니다. 즉, 기성고 공사대금 = 약정 공사대금 × {완성 부분 공사비 / (완성 부분 공사비+ 미시공 부분 공사비)}입니다. 이와 같이 기성고 비율을 산정하는 이유는 도급계약에서는 통상 실공사비에 적당한 이윤을 더해 공사대금이 정해지므로 약정 공사대금에서 기성 부분에 대한 공사 비용을 공제하는 방법으로 미시공부분 공사비를 산정해 기성고 비율을 정하는 것은 부당하게 미시공 부분 공사비가 다액으로 돼 수급인에게 불리하기 때문입니다.

 

이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다. 문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net

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