집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다.

Q. 한 건축주로부터 신축 공사를 제안받고 건축주 명의로 건축 허가를 받아 공사를 마무리했습니다. 그리고 건축주 명의로 보존등기를 하기로 계약했습니다. 계약대로 완공 후 소유권보존등기까지 마쳤음에도 건축주는 공사대금 중 잔금을 명확한 이유 없이 지급하지 않고 있습니다. 그래서 제가 건축주에게 잔금을 치러야 건축물 열쇠를 줄 수 있다고 하자 건축주는 이를 거부하며 건물명도청구의 소를 제기했습니다. 비슷한 사례를 알아보니 이러한 건축주 상대로 잔금을 받기 위해서는 유치권을 행사하면 된다고 하는데 가능한지요?

A. 건물을 건축하는 데는 토지 소유자, 건축업자, 하수급인 등 많은 사람이 관여하는데 건물이 완성된 경우 소유권 원시취득자가 누구인가 여부는 매우 중요한 문제입니다. 왜냐하면 신축건물 소유권을 누가 취득하느냐의 문제는 도급관계에서 공사대금을 지급받지 못한 수급인이 건물에 대해 유치권을 행사할 수 있느냐의 여부와도 관계돼 있기 때문입니다.

완성된 건축물의 소유권 귀속에 관해 판례는 "일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권 보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여 질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속한다"고 판시하고 있습니다(대법원 1990.4.24. 선고 89다카18884판결 등).

따라서 도급건축물은 도급계약에서 완성 건축물 소유권 귀속에 관한 합의가 없고, 수급인이 재료 주요부분 또는 전부를 들여 건물을 완성한 경우 완성된 건축물 소유권은 수급인에게 귀속합니다.

그런데 도급계약 시 소유권 귀속에 대한 합의는 묵시적인 것도 상관없는데, 판례는 ▲도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 한 경우 ▲공사 대금 채무 때문에 수급인에게 건물에 대한 양도담보계약을 체결한 경우 ▲도급인이 공사 대금을 미지급할 때 완성된 건축물로 대물변제하거나 건축물에 대한 가등기를 해주기로 하는 등 도급인이 완성된 건축물의 소유권을 취득하는 것을 전제로 한 약정이 있는 경우는 건축물의 원시적 소유권은 인도 여부나 공사 대금 지급여부에 관계없이 도급인에게 귀속하기로 합의한 것으로 볼 수 있다고 하고 있습니다.

이처럼 건축도급계약은 완성된 건축물 소유권 귀속에 대한 합의 여부가 매우 중요하고 명시적 합의가 없는 경우에도 묵시적 합의로 인정될 수 있는 내용이 있는지 여부를 살피는 것이 중요합니다. 이 사안은 甲이(편의상 질문자를 甲, 시공을 의뢰한 건축주를 乙이라 부르겠습니다) 수급인으로서 자기 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였으나 도급계약에서 완성된 건물의 소유권을 乙이 취득하기로 한 합의가 있었다고 인정되므로 일단 완성 건물의 소유권은 乙이 취득하는 게 맞습니다. 이는 정상적인 결과가 나왔을 경우이고 질문자와 같이 잔금 미지급 등이 발생했을 때를 알아보겠습니다.

먼저 언급한 유치권에 대해 알아보면 민법 제320조는 '타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건이나 유가증권에 관해 생긴 채권이 변제기에 있는 경우 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리'를 말합니다. 결론부터 말하면 甲은 완성된 건축물이 타인인 乙의 소유이므로 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있습니다. 판례 역시 "건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고, 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다"고 판시하고 있습니다(대법원 1995.9.15. 선고 95다16202 판결 등).

만일 위 사안에서 완성된 건축물의 소유권 귀속에 대한 합의가 없어 甲의 노력과 재료로 건물이 완성된 결과 건물의 소유권을 甲이 취득하게 된다면 유치권은 타인의 물건에 대하여 주장할 수 있으므로 甲은 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없습니다. 이는 건물이 완성되기 전의 경우도 마찬가지인데, 소유권 귀속에 대한 합의가 없는 경우 수급인의 노력과 재료로 건축되었고 독립한 건물에 해당하는 기성부분은 수급인 소유라 할 것이므로 수급인은 기성부분에 대한 유치권을 가질 수 없습니다(대법원 1993.3.26. 선고 91다14116판결 등).

참고로, 공사도급계약에서 건축주가 공사대금을 건물이 완성된 후 신축건물을 담보로 융자를 받아 지급하기로 약정했는데, 수급인이 건물이 준공되자 곧바로 공사대금채권 보전을 위해 건물을 가압류하여 도급인이 사실상 건물을 담보로 한 은행융자가 어렵게 된 경우가 종종 있습니다. 이 경우에도 건축주가 공사대금 채무에 대한 지체 책임을 지는지 여부에 대해 판례는 "위와 같은 약정은 공사대금 지급의 기한을 정한 것이라고 볼 수 없고, 수급인이 자신의 채권을 보전하기 위한 필요에서 한 가압류를 들어 공사대금 채무의 지체에 관한 건축주의 책임을 부정할 수 없다"고 판시하고 있습니다(대법원 2001.1.30. 선고 2000다60685 판결). 따라서 시공사 입장에서 잔금 확보 여부가 확실치 않다면 유치권 행사 혹은 가압류를 통해 해결할 수 있습니다.

 

이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다. 문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net