난감한 건축 관련 법률 상담
속시원하게 답변해 드립니다

집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 할 집이라 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다.

Q. 건설회사 甲은 나대지 위에 상가를 건축해 분양하기로 하고 대지를 매수한 후 A은행으로부터 건축 자금을 차용하면서 위 대지에 관한 근저당권을 A은행 앞으로 설정해 줬습니다. 이후 甲이 건물을 지하 1층까지 완공한 상태에서 부도를 내자 甲으로부터 상가를 분양받은 수분양자들이 조합을 결성했고 위 조합이 갑으로부터 건축 사업 시행권을 양수한 뒤 공사를 재개했습니다. 그런데 甲이 A은행에 대해 차용금 채무를 변제하지 못해 A은행은 법원에 임의경매를 신청하고 조합을 상대로 건물신축공사중지 청구를 했습니다. 이 경우 A은행은 저당권에 기해서 공사중지를 청구할 수 있는지요?

A. 저당권자는 물권적 청구권으로 침해행위의 제거와 예방을 청구할 권리를 갖습니다(민법 제370조, 제214조). 여기서 저당권 침해행위란 저당물로부터 우선변제를 받지 못하게 하거나 우선변제를 받은 것을 위태롭게 하는 행위를 말합니다. 그런데 저당권이 설정되었더라도 그 저당 목적물을 사용 · 수익할 수 있는 권능은 저당권설정자에게 귀속됩니다. 따라서 저당권 설정자는 저당권 설정 후에도 부동산을 사용할 수 있으며 건물을 신축할 수도 있습니다. 반면 저당권자 입장에서는 저당 토지에 건물이 신축되면 경락인이 그 건물을 철거시키기 위해 겪게 될 어려움 때문에 매수 희망자가 나타나지 않거나 매각 대금이 건물 없는 경우보다 떨어지는 것이 현실입니다. 현실적으로 토지에 대한 저당권 실행 시 신축 건물 존재로 경매 가격이 현저히 낮아지거나 경매 자체가 진행되지 않는 경우가 많고 이와 같이 토지 경매 가격이 낮아지고 매수인이 나타나지 않은 것을 악용해 토지 소유자가 건축업자들 요구로 경매 토지상 설정된 근저당권 등을 저렴하게 처분하기도 합니다. 또 저렴하게 매수한 자가 건물철거청구를 무기로 건물 소유자에게 비싼 값으로 매도하기도 합니다.
이 사안은 위와 같이 저당 목적물 담보가치 보존과 저당권 설정자의 저당 목적물에 대한 사용 · 수익의 보장이 충돌하는 상황인바, 토지에 저당권을 설정한 후 그 토지에 건물을 신축하는 것이 저당권에 대한 침해가 돼 저당권자가 방해배제청구권을 행사해 그 신축 행위 중지를 청구할 수 있는가 하는 문제입니다.
이에 대해 대법원은 "대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다"고 판시해 저당권자의 공사 중지 청구를 인용했습니다(대법원 2006.1.27. 선고 2003다58454 판결).
위 대법원 판례는 은행에 의해 임의경매절차가 개시되었음에도 건축 공사를 계속하는 것은 은행의 저당권을 침해하는 행위라고 판단한 것입니다. 따라서 이 사안도 A은행이 임의경매 신청을 한 상태라면 조합을 상대로 공사 중지를 청구할 수 있을 것입니다. 그런데 저당권이 설정된 토지 위에 건물을 신축하는 모든 경우에 저당권자가 방해배제청구권을 행사할 수 있는 것은 아닙니다. 저당 목적물인 대지 위에 건물을 신축하거나 이를 제3자에게 허용하는 것은 토지 소유자의 정당한 권능의 행사고 따라서 특별한 사정이 없는 한 적법한 것이며 또한 그것은 저당권자가 애초부터 예기했거나 적어도 예기할 수 있었던 것이기 때문입니다. 따라서 저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 건물 신축 행위 중지를 청구할 수 있느냐는 구체적인 사안에 따라 달라질 수 있습니다.
위 대법원 판결은 "저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과"내지 "교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정"을 들어 건물 신축 행위 중지 청구를 인용했고 "저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도"라고 해 그러한 상황의 존부를 기준으로 건물 신축 행위 중지 청구의 당부를 가리겠다는 뜻이 보여집니다. 실제로 위 대법원 판결 사안은 피고가 공사를 진행하려고 한 의도가 건물을 완공하려고 하려는 데 있다기보다 미완성 건물을 경매 대상에서 제외시킴으로써 건축 부지에 대한 경매 절차 진행을 어렵게 하거나 건축 부지 경매가를 저감시켜 이를 자신이 손쉽게 매수하려는 데 있기에 경매 방해 목적이 인정될 수 있는 경우였습니다.
따라서 저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 건물 신축 행위 중지를 청구할 수 있는 경우는 구체적인 사안에 따라 달라지겠지만 건물 신축 행위가 저당권자의 저당권 실행을 방해할 목적으로 하는 것이거나 경매 절차를 방해할 목적이 있는 경우에는 저당권자에 의한 건물 신축 행위 중지 청구가 인정될 수 있을 것입니다.

 

이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다. 문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net