집 한 채 지으려면 여러 면에서 부딪히는 일이 많습니다. 가족이 평생을 보낼 집이니 좋은 게 좋은 것이라고 넘기면 큰일 납니다. 특히 전원주택은 건축주 스스로 모든 것을 풀어야 하기에 세심하게 따지고 법을 빌리지 않으면 낭패 보기 십상입니다. 전원주택을 지으면서 법률적으로 어떻게 해야 할지 모르시는 부분이 있다면 ≪월간 전원주택라이프≫로 내용을 적어 보내주세요. 법무법인 동서파트너스 이근창 변호사가 속 시원히 답변해 드립니다.

Q. 甲은 乙로부터 건물 신축 공사를 도급받아 공사를 완료하고 건물을 乙에게 인도했습니다. 그런데 乙이 공사로 인한 공사 대금을 완제하지 못한 상태에서 乙의 채권자 A가 건물에 관해 법원에 부동산 강제경매를 신청했고, 이에 따라 건물에 대해 강제경매개시결정의 기입등기가 완료됐습니다. 그 후 甲은 乙로부터 공사 대금을 지급받지 못하자 건물 출입구 등에 이 건물을 유치, 점유한다는 안내문을 개시했고, 경비원을 고용해 출입을 통제했습니다. 이러한 상황에서 경매절차가 진행돼 丙이 위 건물을 낙찰 받았는데, 이 경우 甲은 丙에 대해 유치권을 주장할 수 있는지요?

A. 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관해 생긴 채권이 변제기에 있는 경우 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있습니다(민법 제320조 제1항). 이를 유치권이라 하는데, 유치권자는 목적물을 경매할 수도 있고(민법 제322조 제1항), 경우에 따라서는 목적물을 직접 변제에 충당할 수도 있으며(민법 제322조 제2항), 대세적 효력이 있어 채권을 변제받을 때까지 양수인, 경매절차의 매수인 등에도 변제를 받을 수 있을 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있기 때문에 사실상 우선변제를 받는 결과가 됩니다.유치권은 ①물건과 유가증권을 대상으로 하고, ②채권이 유치권의 목적물에 관하여 생긴 것이어야 하며, ③채권이 변제기에 있어야 하고, ④유치권자는 타인의 물건 기타유가증권의 점유자이어야 하며, ⑤유치권의 발생을 배제하는 법률상 · 계약상의 사유가 없어야 한다는 것을 성립요건으로 하고 있습니다. 이와 같은 유치권의 성립요건 중 통상 문제되는 것은 채권의 실질적 존재 및 유치권자의 점유에 관한 것입니다. 유치권자의 점유는 직접점유 뿐만 아니라 간접점유도 포함하는데, 다만 채권자의 점유가 불법행위에 의해 시작된 것이어서는 안됩니다(민법 제320조 제2항).사안의 경우 압류의 효력이 발생한 이후에 점유를 이전받은 경우 유치권을 주장할 수 있는지 여부에 관한 것입니다.

이에 대해 대법원은"채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다"고 판시하고 있습니다(대법원 2005.8.19. 선고 2005다22688 판결).
따라서 이 사안에서 甲은 경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유치권을 취득한 것이므로 경매절차의 매수인 인 丙에게 유치권으로 대항할 수 없습니다.

한편, 근저당목적물에 유치권이 성립되는 경우 담보가치가 하락하고 사실상 유치권자가 근저당권자보다 우선하게 됩니다. 따라서 근저당권이 설정된 부동산에 대항 유치권이 성립하고 이후 경매로 인해 압류의 효력이 발생한 경우 유치권의 효력이 문제될 수 있습니다. 이에 대해 대법원은 유치권 취득시기가 근저당권 설정 후라거나, 유치권의 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하더라도 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 판시하고 있습니다(대법원 2009. 1.15. 선고 2008다70763 판결).

그러나 이 경우 항상 유치권의 항변이 인정되는 것은 아니고 경우에 따라서는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 적용되지 아니한다는 규정(민법 제320조 제2항)을 유추 적용하거나 신의칙에 반한다고 해 유치권 항변이 배척될 수 있습니다. 즉, 부동산에 거액의 근저당권이 설정돼 있는 등으로 부동산 소유자의 재산 상태가 좋지 아니해 부동산에 관한 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하고서도 수급인이 거액의 공사도급계약을 체결해 건물을 점유한 경우, 이러한 경우까지 유치권의 성립을 제한 없이 인정한다면 전 소유자와 유치권자 사이의 묵시적 담합이나 기타 사유에 의한 유치권의 남용을 막을 방법이 없게 되므로 유치권 항변이 허용되지 않을 수 있습니다.

기타, 공사대금채권과 관련된 유치권 관련 판례를 몇 가지 살펴보면, 건물이 완공된 후에 도급인이 수급인에게 건물에 대한 처분권을 위임해 그 분양대금에서 공사대금을 지급받을 수 있는 권한을 부여하는 약정을 한 경우, 수급인이 건물을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 됐다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보 채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수 없다며 유치권의 성립을 인정하고 있습니다. 또한 유치권자가 채무자 또는 소유자의 승낙 없이 제3자에게 건물을 임대한 경우, 유치권자는 채무자의 승낙 없이 그 목적물을 타에 대여할 권한이 없으므로 유치권자의 그러한 대여행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로 소유자에게 그 대여의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 승낙 없이 유치권자로부터 목적물을 임차 받은 자는 소유자에게 대항할 수 없다는 판례가 있습니다.

이근창 변호사는 사법연수원 제34기로 광주과학고등학교, 카이스트 경영과학과, 조지워싱턴 로스쿨IBT(국제거래법 프로그램), 서울대학교 법과대학 전문분야 법학연구과정(M&A의 이론과 실무)을 수료하고 법무법인 에이스, 법무법인 지성을 거쳐 현재 법무법인 동서파트너스에 재직 중이다. 다수의 중소기업 법률고문을 맡아 기업자문을 하고 있으며 부동산, 건축 관련 분쟁 등 일반 민 · 형사에 관한 업무도 수행하고 있다. 문의 02-3471-3705 kclee0@hanmail.net

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